La vivienda familiar en el divorcio: quién se queda en casa, quién paga la hipoteca y qué pasa después

Uso, propiedad e hipoteca: tres preguntas distintas

La mayoría de las discusiones sobre la casa se enredan porque se mezclan tres cosas. El uso (quién vive en ella tras el divorcio) lo decide la sentencia de divorcio según el art. 96 CC y atiende sobre todo a los hijos. La propiedad (de quién es, en qué proporción) depende del régimen económico y de cómo se compró, y se resuelve en la liquidación de gananciales o en la división de la copropiedad. La hipoteca es una deuda con el banco que no cambia por el divorcio: la deben quienes la firmaron, normalmente de forma solidaria (el banco puede reclamar el total a cualquiera), vivan o no en la casa.

Separar las tres preguntas es el primer paso para encontrar una salida. Se puede tener el uso sin ser propietario, ser propietario sin poder usarla y seguir pagando la hipoteca de una casa en la que no se vive.

Quién se queda en la casa: el art. 96 CC

• Con hijos menores y custodia exclusiva: el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al progenitor con quien queden, hasta que todos sean mayores de edad; si alguno tiene discapacidad, el tribunal puede prolongarlo. Es la regla general y la que menos discusión admite.
• Con custodia compartida: no hay una regla automática. El tribunal decide en favor del cónyuge más necesitado de protección y por un tiempo limitado, normalmente hasta la liquidación de gananciales o la venta (aplicación analógica del art. 96 CC según el Tribunal Supremo), o atribuye la casa a uno con compensación. Los tribunales han rechazado en general la «casa nido» (los hijos se quedan y los padres se turnan) salvo acuerdo, por su conflictividad.
• Sin hijos, o con hijos ya mayores e independientes: el uso puede atribuirse al cónyuge no titular, o al cotitular más necesitado, siempre por un plazo prudencial; no es un derecho vitalicio.
• El uso concedido a un cónyuge puede extinguirse, previa modificación de medidas, si convive en la vivienda de forma estable con una nueva pareja (sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 641/2018), además de por el vencimiento del plazo o la independencia de los hijos.

Ese derecho de uso puede inscribirse en el Registro de la Propiedad y protege frente a la venta: el titular no puede disponer de la vivienda sin el consentimiento del cónyuge que la usa o autorización judicial (art. 96 CC).

Quién paga la hipoteca

La hipoteca no es una «carga del matrimonio» sino una deuda de la sociedad de gananciales (o de los copropietarios): la pagan los titulares del préstamo por mitad, con independencia de quién viva en la casa, según la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. La sentencia de divorcio no la fija como carga del matrimonio (sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011), pero puede tener en cuenta ese pago al fijar las pensiones o regular provisionalmente cómo se abona, a cuenta de la liquidación; lo que uno pague de más se le reintegra en ella (art. 1364 CC).

Frente al banco, nada de lo que acuerden los cónyuges le vincula: si uno deja de pagar, reclama a los dos. Por eso, cuando uno de ellos se adjudica la casa, hay que negociar con la entidad la novación del préstamo para liberar al otro, que exige que el que se queda tenga solvencia suficiente. Sin esa liberación, el cónyuge que salió sigue respondiendo de una deuda de una casa que ya no es suya.

Qué hacer con la casa después: las tres salidas

Adjudicación a uno con compensación

Uno de los cónyuges se queda la vivienda y paga al otro su mitad, en dinero o con otros bienes de la liquidación. La ley no le da preferencia por vivir en ella (el art. 1406.4.º CC solo la reconoce al cónyuge viudo): sin acuerdo, la adjudicación dependerá de la propuesta del contador-partidor o, si la casa es una copropiedad, de lo que acuerden los dos (art. 404 CC). Exige valorar la casa con criterio de mercado y asumir la hipoteca con novación.

Venta y reparto

La solución más limpia cuando ninguno puede o quiere quedársela: se vende, se cancela la hipoteca y se reparte el resto según la titularidad y los reintegros. Si la casa está gravada por un derecho de uso a favor de los hijos, la venta requiere el consentimiento del cónyuge usuario o autorización judicial.

Mantenerla en común

A veces se decide conservar la casa en copropiedad mientras los hijos son menores y venderla después. Es legítimo, pero conviene dejar por escrito quién paga qué, cómo se compensa el uso y cuándo y cómo se venderá. Si más adelante uno quiere salir y el otro no, la vía es la extinción de condominio: adjudicación a uno con compensación o venta en pública subasta si no hay acuerdo (art. 404 CC).

Situaciones especiales

• Vivienda privativa de uno (comprada antes del matrimonio o heredada): puede atribuirse igualmente su uso a los hijos y al otro cónyuge, pero la propiedad no se reparte; sí se computan como reintegro las cuotas de hipoteca o reformas pagadas con dinero común.
• Vivienda de los padres de uno cedida en precario: el uso atribuido en el divorcio no vincula a los propietarios, que pueden reclamarla por desahucio en precario; los tribunales lo han admitido de forma reiterada.
• Vivienda de alquiler: el cónyuge no firmante puede continuar en el arrendamiento si se le atribuye el uso, comunicándolo al arrendador en los dos meses siguientes a la notificación de la sentencia (art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
• Segunda residencia: no es vivienda familiar; se reparte en la liquidación sin regla de uso.
• Parejas de hecho con hijos: el uso puede atribuirse a los hijos y al progenitor custodio por el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales; la propiedad sigue las reglas de la copropiedad, no de los gananciales.

Plazos que conviene no dejar pasar

• El uso atribuido con hijos menores dura hasta su mayoría de edad; sin hijos o en custodia compartida, el tribunal fija un plazo prudencial que conviene proponer con cifras.
• Dos meses tiene el cónyuge al que se atribuye el uso de una vivienda alquilada para comunicarlo al arrendador (art. 15 LAU).
• La plusvalía municipal y el Impuesto de Transmisiones no gravan la adjudicación de la vivienda en pago de la mitad de gananciales; la venta a un tercero tributa como cualquier compraventa, con la exención por reinversión en vivienda habitual si se cumplen sus requisitos.

Dónde atendemos

Despacho en Villanueva de la Cañada, con asuntos habituales en Brunete, Villanueva del Pardillo, Valdemorillo, Quijorna, Majadahonda, Las Rozas, Boadilla del Monte, Pozuelo de Alarcón y el resto del oeste de Madrid. Los divorcios se tramitan ante el tribunal de instancia (los antiguos juzgados de primera instancia) del último domicilio conyugal; si los cónyuges ya viven en partidos judiciales distintos, quien demanda puede elegir entre ese último domicilio y la residencia del demandado (art. 769 LEC). Villanueva de la Cañada, Brunete, Quijorna y Boadilla del Monte pertenecen al partido judicial de Móstoles; Valdemorillo y Villanueva del Pardillo, al de San Lorenzo de El Escorial; Majadahonda y Las Rozas, al de Majadahonda; Pozuelo de Alarcón tiene el suyo. Esta guía forma parte de nuestra área de divorcios.